公司并购中的收购方律师尽职调查

●收购方律师在收购完成前的法律服务流程

◆收购方向目标公司发出非正式的并购意向。

◆收购方与律师事务所签订“专项法律顾问合同”或“法律顾问合同”，同时签署“尽职调查保密协议书”。

◆收购方与目标公司就尽职调查签署保密协议；

◆收购方指定由自身或其聘请的法律、财务、会计等方面的专家组成尽职调查小组；

◆律师根据受托的业务起草“尽职调查清单”

◆由目标公司把所有相关资料收集在一起并准备资料索引，并指定一间用来放置相关资料的房间（“DATAROOM”），同时，目标公司指定专人配合尽职调查

◆律师在限定的期限内对目标公司提供的资料进行审查，并就有关事实询问目标公司有关负责人员。

◆律师根据调查结果出具初步尽职调查报告，简要介绍对决定目标公司价值有重要意义的事项。尽职调查报告应反映尽职调查中发现的实质性的法律事项，通常包括根据调查中获得的信息对交易框架提出建议及对影响购买价格的诸项因素进行的分析。

◆根据律师出具的初步尽职调查报告，律师协助签字的买方设计并购方案，起草并购意向书。

◆根据买卖双方签字的并购意向书，确认精密尽职调查的事项，并进行精密尽职调查。如律师对收到的资料经研究判断后，如需进一步了解，应再次起草“尽职调查清单”，以此类推，直至查明情况为止。

◆起草并向委托方提交准确、完整、详实的尽职调查报告。

◆律师协助委托方起草或修改并购合同。

◆律师根据谈判结果制作相关法律文件。

●律师尽职调查的主要内容

◆对目标企业合法性的调查，即对目标企业设立、存续的合法性做出判断。

◆对目标企业发展过程历史沿革的调查，主要对目标企业的背景和目标企业所处行业的背景进行尽职调查。

◆对目标企业主要财产和财产权利情况调查，主要体现在以下方面：

（1）查阅目标企业拥有或租赁的土地使用权、房产的权属凭证、相关合同、支付凭证等资料；

（2）查阅目标企业商标、专利、版权、特许经营权等无形资产的权属凭证、相关合同等资料；

（3）查阅目标企业主要生产经营设备等主要财产的权属凭证、相关合同等资料；

通过对目标企业主要财产及财产权利的调查，律师需要对目标企业的财产及财产权利的合法有效性以及是否存在权利限制、法律纠纷或潜在纠纷做出判断。

◆对目标企业是否存有负债的调查，主要是对目标企业未列示或列示不足的负债予以核实，并且还应分析各种潜在的可能负债，通过一定方式尽量予以规避。

◆对目标企业规章制度的调查，以确信对本次并购交易而言，不存在程序上的障碍，或可通过一定的方式消除程序上的障碍，确保本次并购交易的合法、有效。

◆对目标企业人员状况的调查，主要是核实目标企业的人力资源配置是否科学、合理、合法，目标企业与员工签订的一些劳动合同是否会对此次并购产生影响，直接影响了并购目的的实现。

◆调查目标企业重大合同履行情况及重大债权、债务情况，需要查阅目标企业将要履行、正在履行以及虽已履行完毕但可能存在潜在纠纷的重大合同，并对其合法性、有效性以及是否存在潜在风险做出判断；目标企业金额较大的其他应收款、其他应付款是否因正常的生产经营活动发生，是否合法。

◆对目标企业的诉讼、仲裁或行政处罚情况进行调查。律师应调查目标企业是否存在尚未了结的或可预见的重大诉讼、仲裁及行政处罚案件，同时，还应调查目标企业是否有因环境保护、知识产权、产品质量、劳动安全、人身权等原因产生的侵权之债。

◆ 以上提及的尽职调查内容是绝大多数并购活动中会涉及到的，而对于某些特定行业、特定背景的目标公司则要有针对性地制定尽职调查计划，进行详尽、全面、谨慎的调查。

●尽职调查的渠道与方式

◆目标公司

要求目标公司提供章程、股东名册、股东会议和董事会会议决议与会议记录等文件、资料；

请求目标公司回答《问卷清单》（“体检表”）；

与目标公司相关负责人和部门进行交流沟通；

（报纸、网站）公开披露的公告、通告、宣传材料

◆登记机关（查阅、核对、调取登记档案资料）

工商登记机关

土地、房产登记机构

知识产权登记机构

◆目标公司所在地政府及所属各职能部门

建委/规划局/土地资源局/房地产局

环保/发改委

税务/财政

海关

劳动保障部门

法院、仲裁机构

◆目标公司聘请的各中介机构

目标公司律师、会计师等外部专业人士同意披露的资料、信息

◆目标公司的债权人、债务人

（函征、谈话记录、书面说明等方式）重大债权债务的相关债权人和债务人

●尽职调查报告的撰写

法律尽职调查报告一般包括如下内容：

（1）买方对尽职调查的要求，尽职调查的方式及时间范围；

（2）律师审查过的文件清单，以及要求卖方提供但未提供的文件清单；

（3）进行尽职调查所做的各种假设；

（4）出具尽职调查报告的责任限制或声明；

（5）对审查过的资料进行总结，对所涉及的法律事项以及所有审查过的信息所隐含的法律问题的评价和建议。

尽职调查报告应全面反映律师调查工作内容，并对调查收集的资料进行全面客观的法律判断。调查报告的内容应当有针对性，应将调查中发现的问题一一列明，说明问题的性质、可能造成的影响、可行的解决方案。对此次并购可能形成障碍的问题应特别明示，并把实体上、程序上应注意的问题，解决的方案特别说明。由于法律尽职调查仅是企业并购的基础性工作，为规避企业并购的法律风险，双方在正式的并购协议中还应约定详尽的承诺、保证、声明条款、把法律尽职调查工作的成果尽可能地反映进去。

●提示

◆律师尽职调查与购务尽职调查，律师在尽职调查中尤其是涉及到目标公司的财务状况时应作出自己独立的判断，而不能简单地参考财务人员的调查结果。

◆律师对尽职调查所获取的全部资料，应反复地研究判断，进行相应核查验证，在核查验证过程中，应当制作工作笔录，并尽可能地取得目标企业对工作笔录的书面确认，如果期不愿签字确认，应予以特别说明，并注明具体日期。律师对资料不全、情况不详，应要求对方作出声明和保证。

◆对所有文件资料的整理和归档，并制订必要的工作底稿，作为日后重要的工作依据。

收购与兼并中法律尽职调查核查要点

购人应当对对目标公司的组织和产权结构、对附属法律文件、目标公司债务和或有义务、地方政府规定、税务政策、目标公司财务数据、目标公司已有管理和人才资源、法律纠纷情况、资产情况、目标公司经营状态、目标公司保险情况、实质性协议、环境问题、市场开拓和价格问题、有关知识产权等方面进行详尽的调查。律师作为并购班子的组成人员，要参与尽职调查的全过程，并出具法律尽职调查报告。律师在尽职调查过程中应重点核查下列要点：

●关于目标公司的基本情况

◆目标公司参与并购的主体资格及获得的批准和授权情况

查证目标公司主体资格的合法性：

▲目标公司是否依法设立并有效存续？

▲目标公司是否具备从事营业执照所确定的特定行业或经营项目的特定资格，例如，从事建筑业资格、从事房地产经营的资格、融资租赁资格等等？

▲资料提示：目标公司成立时的一些有关创立的法律文件以及变更后的法律文件，例如公司设立大会会议记录、公司成立时的法律、公司的章程等等。

查证交易的合法性：

▲是否已获得公司权力机关必要的批准与授权？如公司制企业可能需要其董事会或股东大会的

批准，非公司制企业可能需要职工代表大会或上级主管部门的批准，如果并购的一方为外商

投资企业，还必须获得外经贸主管部门的批准等等。

▲是否（如需要）已获得政府主管部门或企业上级单位的审查与批准？该批准或授权是否具体明确及其可能对本次并购造成何种影响等？

▲资料提示：股东大会、董事会决议文件，政府与上级的批文，其他批准。

◆目标公司的产权结构和内部组织结构

查证目标公司所有制以及公司性质：

▲有限责任公司、合伙企业、合资企业或其它直接或间接拥有某种利益的组织机构？

▲资料提示：目标公司及其附属机构的组织文件及补充条款、规章制度和补充文件。历次董事会和股东会的会议记录、股东名单和已签发的股票数量、未售出的股票数量、股票转让记录、相关的股东、或第三人签署的有关选举、股票的处置或收购的协议、所有的与股东沟通的季度、年度或其它定期的报告、从事经营业务的范围、经营范围内经营声誉及纳税证明、有关包括所有股东权益的反收购措施的所有文件。有关业务合并、资产处置或收购（不管是否完成）的所有协议、有关目标公司被卖方出售的所有文件，包括但不限于收购协议、与收购协议有关的协议和有关收购、证券方面的所有文件。

◆目标公司重要的法律文件、重大合同

查证目标公司重要的法律文件、重大合同对交易是否有操作上或法律上的障碍或风险：

▲目标公司及其附属机构在并购前夕与有关公司、人员所订立的各项合同？合同有效期限；合同项下公司的责任和义务；重要违约行为；违约责任；合同是否可以转让及转让的程序或条件；合同终止的条件等等？

▲这些合同对公司经营运作和本次并购交易的影响？对并购交易是否有操作上或法律上的障碍或风险？

▲资料提示：目标公司所有附属机构以及所有公司和其附属机构、合作公司的董事和经营管理者名单、所有公司与上述所列单位和人员签署的书面协议、备忘录、有关分担税务责任的协议、保障协议、租赁协议、保证书、咨询、管理和其他服务协议、关于设施和功能共享协议、购买和销售合同、许可证协议。

◆目标公司的资产状况包括无形资产即知识产权的情况

查证目标公司资产以及权利属性与权利限制：

▲目标公司及其附属机构合法拥有或租赁拥有的不动产，指明每一幅不动产的所有权、方位、使用情况，如系租赁拥有，列出租赁期限、续签条件、租赁义务等情况；上述资产抵押、质押及其保险情况；出租或承租的履行情况；所有有关不动产的评估报告；存货的细目表；设备使用状况；有关有形资产收购或处置的有效协议。

▲无形资产（知识产权）：所有由目标公司及其附属机构拥有或使用的商标权、专利权、著作权；相关的技术开发协议文件；列出目标公司非专利保护的专有产品的清单；影响目标公司或其附属机构的商标、服务标识、版权、专利、技术诀窍、技术或其他知识产权的协议；目标公司所有的商业秘密、专有技术秘密、雇佣发明转让、或其他目标公司或其附属机构作为当事人并对其有约束力的协议，以及与目标公司或其附属机构或第三者的专有信息或知识产权有关的协议；能证明目标公司知识产权状况的所有相关的法律文件，例如：所有目标公司知识产权的注册证明文件，目标公司正在向有关知识产权注册机关申请注册的商标权、著作权、专利权的文件，正处在知识产权注册管理机关反对或撤销程序中的文件。需要向知识产权注册管理机关申请延期的文件等等。

◆目标公司的人力资源状况

查证目标公司人力资源状况对本次交易和交易完成后续经营管理的影响：

▲目标公司的组织结构图、起组织结构是否与并购后的发展战略的需要相一致；目标公司的主要管理层人员的一般情况；目标公司的雇员的福利政策；目标公司工会的主要情况（包括工会名称、对其会员的管理、包括的雇员数目、等等）；目标公司的劳资关系——主要考虑的问题有，收购启动以后，目标公司原有的劳动合同是否继续有效，目标公司被收购是否会导致劳动合同的终止、是否会导致雇员辞职等。

◆目标公司的保险状况

查证目标公司财产的风险安全性与对生产经营影响：

▲包括目标公司参与的所有的保险合同、保险证明和保险单；此外，还有目标公司参与保险的有关保险险种是否充分合适的报告和函件，以及在这种保险单下权利的保留、拒绝赔偿的报告和函件。

◆目标公司的法律纠纷以及或有债务

查证目标公司既存和潜在的法律风险及构成经营障碍的可能性：

▲列出正在进行的、或已受到威胁的诉讼、仲裁或政府调查（包括国内或国外）情况清单，包括当事人、损害赔偿情况、诉讼类型、保险金额、保险公司的态度等；所有的诉讼、仲裁、政府调查的有关文件；列出所有由法院、仲裁委员会、政府机构作出的、对目标公司及其附属机构有约束力的判决、裁决、命令、禁令、执行令的清单；由目标公司的律师写给审计师的有关诉讼和其他法律纠纷的函件；与目标公司相关的专利、商标和其他知识产权侵权行为的有关函件；所有有关受到威胁的政府调查或宣称目标公司违� 一流信息监控拦截系统(IMB System)

万胜信息监控系统提醒您：很抱歉，由于您提交的内容中或访问的内容中含有系统不允许的关键词或者您的IP受到了访问限制，本次操作无效，系统已记录您的IP及您提交的所有数据。请注意，不要提交任何违反国家规定的内容！本次拦截的相关信息为：税务代理

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▲另外，由于我国地域辽阔，各地情况差异较大，各地结合本行政区域的实际情况往往制定了较多的地方行政规章，这些规章对于并购企业而言往往难于了解，为此调查时需要特别加以注意地方政府、部门对企业的特殊政策。例如：签发给目标公司和其附属机构的各类许可证明的复印件；所有递交给政府管理机构沟通的报告和文件的复印件；有关目标公司和其附属机构违反政府法规而收到的报告、通知、函等有关文件。

◆相关税务政策

▲由目标公司制作的或关于目标公司及其附属机构有关税收返还的文件，最新的税务当局的审计报告和税务代理机构的审查报告和其他相关的函件；有关涉及税务事项与税务当局的争议情况的最终结论或相关材料；关于销售税、使用税、增值税等评估、审计文件；有关增值税的安排、计算和支付、以及罚金或罚息的文件；有关涉及目标公司的企业间交易以及离开企业集团后企业间可清算的账户信息；有关目标公司涉及到企业间分配和义务的信息等等。

▲独立性原则：独立于委托人意志，独立于审计、评估等其他中介机构。

▲审慎原则：对任何资料、信息以及相关人员所作出的口头陈述而发现的任何问题，律师均应持审慎的怀疑态度，作更深入地了解和探究

▲专业性原则：在整体调查工作中充分体现从法律角度的核查和判断。律师在调查中关注的重点始终是法律状况，判断的是法律风险，律师应当从法律角度作出专业的判断。

●尽职调查清单，要求被调查对象在合理或约定时间内依据清单，以律师所知晓的形式提供真实、完整、齐备的资料原件或与原件审核一致的复印件。

▲ 对“设立、沿革和变更情况”的核查，包括但不限于下列文件（必要时需要辅之以企业工商登记的查询资料）：

◆股东以非货币财产出资的财产权属证明文件及权属变更登记文件。

◆企业及其附属机构有关海关免税的机械设备(车辆)的证明文件(如有)；

▲对“土地使用权及其他无形资产情况”的核查，包括但不限于下列文件：

◆企业及其附属机构对各项软件、产品等无形资产所拥有的知识产权清单，包括专利、商标、版权及其他知识产权；

◆企业及其附属机构签署的重大知识产权或专有技术相关协议。

▲对改制企业所签署或者有关联关系的“重大合同情况”的核查，包括但不限于下列文件：

◆任何在企业及其附属机构的动产或不动产设定的所有抵押、质押、留置权等担保权益或其它权益限制相关的合同；

◆企业及其关联机构的兼并、分立、合并、歇业、清算、破产的相关合同；

◆企业及其附属机构签署的所有重要许可协议、特许安排及附有条件的买卖合同；

◆企业及其附属机构签署的所有重要能源与原材料或必需品等供应合同；

◆企业及其附属机构改制前签署的任何与合并、联合、重组、收购或出售有关的重要文件；

◆企业及其附属机构与主要客户签订的其他与其经营有重大影响的合同；

◆其他重要合同，如联营合同、征用土地合同、大额贷款或拆借合同、重大承包经营、租赁经营合同或投资参/控股及利润共享的合同或协议等等。

▲对改制企业“重大债权债务”的核查，包括但不限于下列文件：

▲对涉及的“重大法律纠纷、行政处罚等情况”的核查，包括但不限于下列相关文件：

◆企业未了结的诉讼、仲裁、行政处罚、索赔要求及政府部门之调查或质询的详细情况；

◆企业违反或被告知违反卫生、防火、建筑、规划、安全等方面之法律、法规、通知或诉讼的情况；

◆企业所知晓的将来可能使之涉及诉讼、仲裁、行政处罚、索赔要求、政府部门的调查或质询的事实。

▲ 对改制企业“人员基本情况”的核查，包括但不限于下列相关文件：

◆企业工会组织的情况和与工会签订的集体劳动合同或协议；

▲ 对企业“环境保护”的核查，包括但不限于下列相关文件：

◆项目立项和建设、竣工过程中的专家环境评估报告和环保部门的批准；

▲对企业“纳税情况”的核查，包括但不限于下列相关文件：

◆企业应纳税的税种、税率、税收优惠政策的依据、批准；、

◆律师应当注意保持与委托人以及调查对象的良好沟通，以便将律师在调查过程所发现的问题及解决问题的方法及时反馈给客户。对于需要制作调查笔录的，应当亲自当面询问有关人员，以保证尽职调查工作的真实性。

◆律师应当注意同其他中介机构的配合。国有企业改制通常是由几个中介机构共同参与完成的，律师在工作中应当同其他中介机构相互配合，将各自了解到的情况和资料相互通报，共同探讨解决问题的方法和途径，使项目能保质保量的顺利完成。

◆ 律师开展尽职调查，应当认真审核、比对相关资料。如果发现相关资料存在矛盾或者不相一致，应当要求委托人予以核实，也可以商请其他中介机构协助调查，或由律师再次调查，以保证尽职调查的准确性。

◆律师开展尽职调查，应当注意收集完整的调查资料，对于因客观原因无法获得与改制或产权转让有重大关系的文件和证据的，应当在有关法律文件中明确说明。

律师应当在尽职调查前及调查过程中制作必要的工作底稿。工作底稿应当真实、完整、记录清晰并适宜长期保存。形成完备的工作底稿是考核律师尽职调查工作的一项核心内容，工作底稿的制作不仅是律师工作过程的完整体现，同时也是防范律师执业风险的重要手段。律师开展尽职调查的工作底稿应当包括但不限于下列内容：

◆与改制企业设立及历史沿革有关的资料，如设立批准证书、营业执照、合同、章程等文件或变更文件的复印件；

◆重大合同、协议及其他重要文件和会议记录的摘要或副本；

◆与委托人及被调查对象相互沟通情况的记录，对委托人与被调查对象提供资料的检查、调查访问记录、往来函件、现场勘察记录、查阅文件清单等相关资料及详细说明；

◆委托人、被调查对象及相关人员的书面保证或声明书的复印件；

在委托人或者被调查对象依据尽职调查清单的要求提供各类文件与信息后，律师应当及时、谨慎地对所有材料进行审阅和分析，并据此向委托人或被调查对象提出初步审查意见。律师在提出初步意见后，应当与委托人或者被调查对象进行充分沟通，明确需要进一步调查的具体事项或问题，以利于在反复不断完善的过程中，达到尽职调查工作的全部目的。律师在获得全部必备信息材料后，应当编制最终的《尽职调查报告》。

◆目的与范围：说明出具尽职调查报告所要达到的目的和核查的范围

◆律师的工作准则：说明律师是根据有关法律、法规、规章和规范性政策文件，根据委托人的授权，按照律师行业公认的业务标准、道德规范和勤勉尽责精神，出具工作报告的。

◆方法与限制（假定）：说明核查和出具报告所采用的基本方法和报告所基于的假定。

◆律师的工作程序：说明律师在开展尽职调查工作过程中的主要工作方式、工作时间以及工作流程，包括对调查对象提供材料的查验、走访、谈话记录、现场勘查记录、查阅文件的情况等；

◆相关依据：律师制作调查报告所依据的文件材料以及报告反应情况的截止时间和所依据的法律、法规、行政文件、规章、通知；

◆正文：正文内容应当与律师的工作程序以及律师出具的调查清单所涉及的范围基本保持一致，主要包括公司设立、变更、存续、公司组织架构和法人治理、业务与经营状况、资产状况、知识产权、环境保护、税务、保险、劳工制度、重大合同与担保、诉讼以及处罚情况等，正文部分可以分别对每一个具体问题进行分析与解释，并发表法律意见；